深圳市中级人民法院民二庭 林少兵 杨芳
　　一、问题的提出
　　对于公司制法人而言，终会有退出市场的一天，在实行“先解散后清算”的立法例的国家1，解散即是公司生命终结的起始和原因，而进行清算是公司解散不可避免的后续结果。应当说，公司终结是由解散引起的逐渐走向消灭的过程，延续至清算结束、注销登记。解散之所以并不导致公司的立即消灭，其原因在于公司已经存在的债权债务关系并不自动消灭、公司资本不会自动返还给投资者，公司盈余也不会在股东间自动分配，因此在公司生命终结前必须要经过财产清算的程序。
　　清算从不同角度可以进行多种分类，对本文有意义的分类为破产清算与非破产清算。公司资不抵债或因周转不灵陷于停止支付而引起的解散是破产清算的原因，而其他原因引起的公司解散而进行的清算则归为非破产清算。原因不同必然导致两种清算制度在价值取向、程序设置上的差异，具体表现容后文详述。当非因破产而发生的解散事由出现时，通常而且必须先由解散公司自行组织清算，此为普通清算。在日本和台湾地区，设有介乎于普通清算与破产之间的特别清算制度。当普通清算之实行发生显著障碍，或发现公司负债超过资产有不实之嫌疑时，法院始得依申请或命令公司开始进行特别清算2。我国并未建立特别清算制度3，但如果被解散公司的清算义务人不在法定期限内启动清算程序而使公司处于解而不散的僵局，此时法律出于保护债权人和稳定经济秩序的考虑，给予债权人以特别救济。新《公司法》在第一百八十四条后半部规定“……逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”。
　　对比修订前的《公司法》的相应条文，不难看出：一、除因公司合并分立而引起的解散无须清算外，对于其他所有非破产解散引起的清算，只要被解散公司的清算义务人怠于组织清算，债权人都可以向法院提出申请，从而启动清算程序。结合新《公司法》第一百八十一条的规定申言之，公司章程规定解散、公司协议解散、行政解散、司法解散等四类非破产解散都有申请指定清算组的条款适用的余地;二、法院是有权选派清算组成员的唯一机关。虽然原《公司法》第一百九十一条规定当公司章程规定解散及公司决定解散时，在清算义务人怠于清算的情况下债权人可向法院提出指定清算组的申请，但第一百九十一条又规定当公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织清算。该“有关主管机关”具体是指何机关，不得而知，因此现实中往往出现主体不明、适用混乱的局面。法院的审判职能、中立地位及享有最终裁决权决定了它应当成为强制清算4的受理机关和主管机关，这也是大陆法系和英美法系主要国家的通行规定5。新《公司法》在受理机关问题上的统一和明确无疑是一个进步;三、新《公司法》第一百八十四条前部将原法“应当在十五日内成立清算组”改为“应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组”，从而明晰了清算组成立的期限，也即明确了对解散公司怠于清算的判断标准问题;四、债权人得以向法院申请组成清算组的前提条件是已经解散的公司的清算义务人怠于履行或不履行清算义务，如果该公司已经组成清算组，则无第一百八十四条的适用。即使债权人认为清算组在清算过程中有违法或不当行为，也只能根据其他条款追究清算人的责任，而不能申请法院另行指定清算组。
　　然新、旧《公司法》均未对债权人申请法院指定清算组进行清算的具体程序作出规定。在最高人民法院下发的《民事案件案由规定(试行)》中，在“适用特别程序案件案由”部分出现了“申请法院指定清算组成员案”这样的案由，这也暗示我国的最高司法机关倾向于将其放入非讼程序进行审理，但关于民事诉讼程序的基本法《民事诉讼法》却没有对此作出任何规定。在我国唯一涉及到非破产清算程序(包括普通清算与强制清算)问题的法律是《外商投资企业清算办法》，但该法因主体的特殊性而缺乏普适性，且规定及不完善操作性差。
　　救济先于权利(remedies precede rights)，无救济则无权利，可操作性规范的缺失使得新《公司法》第一百八十四条后半部成为休眠的法条。法律赋予债权人通过申请对已解散的公司启动清算程序的权利，但却没有告诉法院如何将程序继续进行下去的途径，尴尬的法院在依法受理后往往无所适从、止步不前，从而导致法律对债权人的救济不能真正实现。可以想见，法院作为唯一受理强制清算的机关，今后面临的该类案件将会愈来愈多6。现实的要求亟需法律对非破产清算程序加以明确，包括普通清算7及法院根据债权人申请而进行的强制清算。
　　笔者基于上述考量，对法院受理的非破产清算案的有关问题进行初步研究，以期对非破产清算程序的相关立法尽绵薄之力。由于对本文所涉论题国内并无立法，故通篇采立法论之研究方法，但对研究所需的其他既存法条采解释论方法，特此说明。