跨国公司并购国内企业的经济分析以及法律规制
　　莫世健
　　对《跨国公司并购国内企业的经济分析以及法律规制-以柯达并购中国感光材料企业案为例》一文的评论
　　一、导言
　　《跨国公司并购国内企业的经济分析以及法律规制-以柯达并购中国感光材料企业案为例》一文(简称《柯达案分析》)以柯达先后并购7个中国感光材料企业案例说明了过去二十几年中国国内经济市场化改革、国有企业改革、外资投资方式的变化、外企对中国市场渗透或进入方式的演进和中国经济体制的改革等巨大变化。这一切都在发生。中国经济正在发生巨变。柯达案能够浓缩反映此类主要变化的特点以及变化所导致的经济和法律问题。
　　《柯达案分析》从柯达并购7家感光材料生产企业的背景入手，对并购的过程作了全面介绍，并对并购的经济影响进行了较深刻分析。除此之外，《柯达案分析》还对并购所引发的法律问题作了介绍，并表述了作者自己对许多问题的见解。笔者同意作者在《柯达案分析》中所持的主要观点，仅期望借此机会从不同角度对柯达案的意义、影响、以及反映的法律问题发表一些看法。
　　二、柯达在中国感光市场的地位
　　如果想全面了解柯达在中国感光材料行业的大举并购活动的深远意义的话，还必须了解柯达的背景，及其在世界感光行业的地位。伊士曼柯达公司(kodak)成立于1880年，是世界上最大的影像产品及相关服务的生产和供应商，总部位于美国纽约州罗切斯特市，是一家在纽约证券交易所挂牌的上市公司，业务遍布150多个国家和地区，全球员工约8万人。 柯达业务涵盖传统卤化银技术和数码影像技术各方面。据报道，2004年，柯达全球销售额达133亿美元，在《财富》全球500强中排名第411名。 有观点认为世界感光材料的生产和销售实际上为柯达和富士所控制，而德国的爱克发充其量也只能算国际市场的半个玩家。 目前，中国已经成为柯达全球第二大胶卷市场，仅次于美国，并有可能在将来成为柯达的全球第一大市场。
　　建立于1880年的柯达公司和中国市场颇有渊源。据报道，早在1927年柯达就曾在上海设立过办事处。 1949年后由于政治因素柯达离开了中国市场。中国改革开放后，柯达产品开始进入中国市场，但柯达大举开发中国市场是在1998年，即中国改革开放二十年后。在1998年，柯达以十几亿美元的代价与中国6家感光生产商开展合资、合作(3家与柯达合资，3家由柯达给予经济补偿)。 据称，此次投资是柯达在1998年前30年中最大规模的一次海外投资。 为了鼓励此次投资并购行为，中国政府当时承诺在合资后的3年基建期内，国内感光企业不得与其它外商合资合作。 2003年柯达与乐凯胶片集团公司签订股权转让和合作协议、又一次在中国感光材料市场引发震动。按照协议，乐凯集团分两次将其持有的乐凯胶片20%国有法人股转让给柯达(中国)投资有限公司和柯达(中国)股份有限公司，并将为使用柯达的某些技术向柯达支付费用、为柯达拥有的股份支付股息。柯达公司将向乐凯胶片投入约1亿美元现金及其它资产，并提供各项技术的支持。 至此柯达已经成为中国国内最大的感光材料生产商和销售商，主要产品包括：胶卷、相纸、医疗x光片和影像冲印套药。柯达在中国的独资和合资的主要企业包括：柯达(中国)股份有限公司，总部设在上海，下设厦门分公司和汕头分公司;柯达(无锡)股份有限公司;柯达电子(上海)有限公司;上海达海照相机有限公司和柯达(厦门)有限公司。 如果按照并购前柯达约占中国市场50%和乐凯占15%的比例计算的话， 柯达和乐凯合作后柯达在中国感光材料市场的占有肯定会高于原来50%的水平。柯达为乐凯技术改造的投资一定会增加乐凯-柯达联合体的市场占有份额，从而进一步扩大柯达自己对中国市场的占有份额和市场影响力。柯达是中国感光材料市场的龙头老大是不争事实。
　　三、柯达并购所导致的经济考虑
　　自1998年至2003年的5年间，柯达已经从中国感光材料生产的外来户变成了国内生产商的领头羊。它所采取的主动、积极且有创意的并购策略和最终获得的中国市场的主导地位对中国经济体制和市场经济改革有深远和广泛的经济影响，当然有积极影响、也有负面影响。在此，笔者仅希望强调以下两点负面经济影响：
　　第一、国有企业改革过程中的国有资产评估合理性问题。在98年的并购过程中，柯达获得了新建的柯达(中国)股份有限公司和柯达(无锡)股份有限公司分别占有80%和70%的股份。并购过程涉及资金和资产的转换。国有资产的评估的合理性是不可避免的问题。笔
　　者无法断定此次并购是否有国有资产流失问题，但认为随着外国并购活动的增多，国家必须摸索、制订出一种合理、透明、合法、实用的国有资产评估标准和体系为今后的外资或内资并购提供指南。
　　第二、国有企业和中国民族企业的生存问题，即本土和民族企业可能被边缘化或者消失问题。 本土企业的存在有民族情感的色彩，也有影响中国市场稳定的长远因素。从经济结构上讲，如果感光材料市场全部或者绝对地由外资控制的话，这是否对中国长远的经济发展和平衡产生负面影响呢?是否会导致所谓的经济安全问题呢?这也是我们必须面对的由外资并购所可能导致的经济问题之一。
　　《柯达案分析》一文对柯达并购的积极影响作了较详细论述，在此不再赘述。
　　四、柯达并购的法律反思
　　《柯达案分析》一文对外商并购所可能涉及的法规进行了综述，并指出了中国外资并购法规的三大缺陷：(1)外资并购法律效力层次低;(2)外资并购立法散乱;(3)外资并购法律存在较多的盲区。笔者同意这些分析，但希望通过下面几个方面具体讨论柯达并购所反映的法律问题。
　　第一、所谓“98协定”的法律依据问题。按照“98协议”柯达以3.75亿美元的投资和在未来10年累计投资10亿美元的承诺组建了柯达(中国)股份有限公司和柯达(无锡)股份有限公司、分别占有80%和70%的股份，并与上海感光、天津感光、辽源胶片建立合作关系，以确保这些企业在1998年后的三年内不和其他外资合作或合资，由此完成了对福达、公元、阿尔梅、上海感光、天津感光、辽源胶片的并购。 福达、公元和阿尔梅已被并入柯达(中国)股份有限公司和柯达(无锡)股份有限公司。由于笔者无法获得柯达与上海感光、天津感光和辽源胶片合作法律性质的详细资料，故无法判断这三个企业目前的法律地位以及与柯达的准确关系。 此次并购所涉及的主要法律应当是《公司法》、《中外合资企业法》和《中外合作企业法》。但1998年并没有任何关于外商并购国有企业资产的法规。 按照“98协定”，柯达与福达、公元和阿尔梅首先建立了股份有限公司，然后再由股份有限公司收购福达、公元和阿尔梅资产。建立股份公司的依据是《公司法》，而柯达的具体投资、并购行为据说得到了国务院的批准。 这里又涉及《中外合资企业法》和《中外合作企业法》。因此可以说此次并购是介乎于《公司法》和外资法之间的一次法律行为。笔者所搜集的资料中没有对福达、公元和阿尔梅法律性质的介绍，即它们是否为有限责任公司、还是股份公司、还是其它性质的组织，而它们的性质将决定《公司法》是否完全适用。再者，当时中国没有任何关于外资并购国有资产的行政法规。当时的国有资产转让程序和规则，以及转让效力均无法可依。这就是“98协定”本身所创造的法律理论困难，虽然此次并购获得了政府的认可，且柯达(中国)股份有限公司和柯达(无锡)股份有限公司的权益应当受到《公司法》的保护，但对柯达的实际保护并没有在法理上解决柯达对因并购所获得的资产的合法性问题。当法院被迫按照政府机构的行政行为认定资产所有权转让的合法性时，法治的基础就会丧失。
　　第二、柯达与上海感光、天津感光和辽源胶片法律关系是另一尚待澄清问题。按照国内媒体的通常说法，上海感光、天津感光和辽源胶片已被柯达依据“98协定”纳入其控制范围。但笔者始终不能查到关于他们之间法律关系的确切报道，也无法确定这些工厂现在的法律地位。如果它们之间的关系真得如媒体报道属于买断性地限制它们与其它外资的合作机会，则此种行为则属于国际公认的垄断行为，一定会受到正在起草的《反垄断法》的限制。如果柯达已经全面并购了这些企业的话，并购的法律依据以及资产所有权转让均会造成法律的困难。如果按照另一种说法，即这三个企业仅有三年内不与其他外资合作义务的话，它们现在的地位则是应当研究的问题之一。柯达与这三个企业关系的模糊也反映了政府疏于监督问题。如果柯达已经控制了中国感光材料市场50%以上的话，政府有义务对“98协议”履行情况以及最新进展进行调查，并对公众披露相关信息。
　　第三、柯达与乐凯的合作(或称为柯达对乐凯的并购)涉及多项法规，主要包括《公司法》、《合同法》、外商投资法规、证券市场管理法规、特别是《利用外资改组国有企业暂行规定》和《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》。这些法规仅对外资并购上市公司作出原则上规定。许多具体问题需要和主管部门协商解决。例如，外商投资需要依据《外商投资产业指导目录》行事，如果需要批准的，则需要商务部批准，同时涉及上市公司股权转让的还可能需要证监会批准。在这两个批准的同时或者先后还需要股东大会的决议批准。现行法规对这些问题缺乏明确详细的程
　　序规定，在具体操作中行政自由裁决权的的比重很大，往往导致相当大的不可预见性或导致具体政策执行的偏差。 这些问题不利于市场稳定和法治发展，应尽快改变。
　　第四、自1998年后柯达在中国的并购行为已使柯达在中国感光材料市场取得了极为重要地位，从而引起对柯达是否在中国感光材料市场取得垄断地位的思考。例如，国家工商总局于2004年5月题为《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》中提及了柯达在感光材料行业所占有的50%市场份额，从而引发了柯达是否在中国构成垄断的争论。 因缺乏具体数据，笔者对柯达是否构成垄断无法判断，但柯达目前在中国感光材料所占有的特殊地位，无疑将会成为将来反垄断法所必须考虑的问题。从法律和经济的关系看，即使某企业在市场上获得垄断地位，如果它没有对市场和经济发展形成负作用，没有扭曲公平的市场竞争秩序的话，法律也无需对其进行限制。但获得垄断地位企业受到政府和法律的严密监控也是理所当然的事。
　　六、结论 柯达并购案是一个代表跨国公司近期在中国逐步成熟的市场，以积极、大胆态势开展并购的典型案例。柯达在中国感光材料市场的成功为中国国内法治的完善提出了迫切任务，不仅公司、证券和外商投资法规需要进一步完善，反垄断法的早日出台也显得尤为迫切。为了保持社会机制和经济的正常秩序，在缺乏法规的情况下、中国政府不得不大量依据政策和行政行为解决外资并购问题。但笔者相信，一个法治的社会应当尽量减少行政部门对经济问题的自由裁量权行使。柯达并购案的成功很大程度上依靠的是行政自由裁量权的帮助。必须指出，过多自由裁量权的存在，就会极大地削弱法律的可预见性和稳定性，为以人治取代法治提供机会。所以，完善外资并购法规的最重要目的之一就是改进中国的法治状况，以最终建立和完善符合中国社会和经济发展需要的、具有中国特色的法治体系。
　　笔者同意《柯达案分析》所作的结论。如果该文有哪些不足的话，笔者认为该文在脚注使用方面应当考虑改进。该文的数据资料很多，但脚注很少。如果提供足够的脚注的话，则可帮助读者更好地了解背景和数据数据、信息差别的原因。

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